Kto z Krakowa, ten wysyła…

Data

Imię Nazwisko
Ulica
Kod Pocztowy Miejscowość

Szanowny Pan Piotr Ćwik
Wojewoda Małopolski
ul. Basztowa 22
31-156 Kraków        

WNIOSEK
O STWIERDZENIE NIEWAŻNOŚCI ZAPISU UCHWAŁY NR XVIII/366/19 RADY MIASTA KRAKOWA
z dnia 12 czerwca 2019 w sprawie ustalenia statutów żłobkom samorządowym.

Na mocy:

• Konstytucji RP z 1997 r.
• Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej w: Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz. U. 2009 nr 203 poz. 1569, str. 15622
• Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) – RODO
• Ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz. U z 2019 r. poz. 409 ze zm.)
• Ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta
• Ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń oraz chorób zakaźnych u ludzi
• Treści uchwały NR XVIII/366/19 z dnia 12 czerwca 2019 poz. 4795 DU Wojewody Małopolskiego
• Opinii Prawnej Urzędu Miasta nr PR-02.074.245/2019
• Opinii nr 37/2019 Prezydenta Miasta Krakowa
• Rozstrzygnięcia nadzorczego nr NPII.4131.1.139.2019 poz. 1782 DU Wojewody Śląskiego
• IV SA/GI 749/15 – Wyrok WSA w Gliwicach
• III SA/Kr 901/11 – Wyrok WSA w Krakowie
• komunikatu NSA -> http://www.nsa.gov.pl/komunikaty/naczelny-sad-administracyjny-w-sprawie-obowiazkowych-szczepien-ochronnych,news,4,519.php

Wnoszę o stwierdzenie nieważności treści uchwały w części dotyczącej szczepień (par. 9 pkt 4 pkt. 1-3 dot. Żłobków Samorządowych Nr 1-2, 5-7, 12-14, 18-19, 21-25, 27-28 i 30-33 i Integracyjnego Żłobka Samorządowego Nr 20) przez Pana Wojewodę.

Uzasadnienie

Przedmiotowa uchwała o niemal identycznym znaczeniu prawnym została już w przeszłości orzeczone jako niezgodna z ogromną liczbą przepisów prawa wymienionych w uzasadnieniu przywołanego wyroku IV SA/GI 749/15 wydanego przez WSA w Gliwicach.

W odróżnieniu od tamtego wyroku dane wrażliwe, a takimi są dane o stanie zdrowia, zostały objęte większą, ściślejszą ochroną poprzez RODO. Mianowicie nie można żądać na podstawie uchwały dostępu do danych wrażliwych chronionych aktem prawnym wyższego rzędu, tj. ustawą, umową międzynarodową i konstytucją. Uchwała jest sprzeczna z całą treścią RODO, z rażącym naruszeniem art. 5, 6, 9 i 23 RODO. Uchwała jest sprzeczna z art. 3 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej gwarantującej dobrowolność wyrażenia zgody na wszystkie zabiegi medyczne. W związku z pominięciem tych przepisów w rozstrzygnięciu nadzorczym do burs i internatòw poz. 4499 DUWM, tym razem składam żądanie dopełnienia obowiązków służbowych i poświadczenia prawdy przez Dyrektora Wydziału Prawnego i Nadzoru UMK i wpisania w rozstrzygnięciu nadzorczym dotyczącym żłobków dokładnego brzmienia części tej umowy międzynarodowej, mającej kluczowe znaczenie dla uchwały, mającej wyższość nad ustawą. Umowy która ZAKAZUJE:

1) Punktów za szczepienia, jakiegokolwiek sposobu preferowania czy przymuszania karami ze względu na wykonywanie dobrowolnych zabiegów medycznych: „Karta Praw Podstawowych: Artykuł 3 Prawo człowieka do integralności […] 2. W dziedzinach medycyny i biologii muszą być szanowane w szczególności: a) swobodna i świadoma zgoda osoby zainteresowanej, wyrażona zgodnie z procedurami określonymi przez ustawę;”.

2) Przetwarzania danych osobowych jak legitymizuje to Opinia Prawna Urzędu Miasta nr PR-02.074.245/2019, która zawiera zdanie, że ustawa o opiece nad dziećmi do lat 3 upoważnia na zasadzie przepisu ogólnego do administrowania danymi dziecka, czego RODO wyraźne ZAKAZUJE, a jednocześnie NAKAZUJE szczegòłowy zapis w ustawie jakie konkretne dane, komu i w jakim celu mogą być przekazywane. RODO: Art. 6 pkt 3 lit b lit a: “Cel przetwarzania musi być określony w tej podstawie prawnej lub, w przypadku przetwarzania, o którym mowa w ust. 1 lit. e) – musi być ono niezbędne do wykonania zadania realizowanego w interesie publicznym lub w ramach sprawowania władzy publicznej powierzonej administratorowi. Podstawa prawna może zawierać przepisy szczegółowe dostosowujące stosowanie przepisów niniejszego rozporządzenia, w tym: ogólne warunki zgodności z prawem przetwarzania przez administratora; rodzaj danych podlegających przetwarzaniu; osoby, których dane dotyczą; podmioty, którym można ujawnić dane osobowe; cele, w których można je ujawnić; ograniczenia celu; okresy przechowywania; oraz operacje i procedury przetwarzania, w tym środki zapewniające zgodność z prawem i rzetelność przetwarzania, w tym w innych szczególnych sytuacjach związanych z przetwarzaniem, o których mowa w rozdziale IX. Prawo Unii lub prawo państwa członkowskiego muszą służyć realizacji celu leżącego w interesie publicznym, oraz być proporcjonalne do wyznaczonego, prawnie uzasadnionego celu.”;

3) Przetwarzania w sposób nie zachowujący bezpieczeństwa danych co jest oczywistym analizując treść uchwały, bo nie ma w niej o tym ani słowa. RODO: Art. 5 pkt 1 lit a:”przetwarzane zgodnie z prawem, rzetelnie i w sposób przejrzysty dla osoby, której dane dotyczą („zgodność z prawem, rzetelność i przejrzystość”);”, Art. 5 pkt 1 lit b:”zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach i nieprzetwarzane dalej w sposób niezgodny z tymi celami; dalsze przetwarzanie do celów archiwalnych w interesie publicznym, do celów badań naukowych lub historycznych lub do celów statystycznych nie jest uznawane w myśl art. 89 ust. 1 za niezgodne z pierwotnymi celami („ograniczenie celu”);”, Art. 5 pkt 1 lit f:”przetwarzane w sposób zapewniający odpowiednie bezpieczeństwo danych osobowych, w tym ochronę przed niedozwolonym lub niezgodnym z prawem przetwarzaniem oraz przypadkową utratą, zniszczeniem lub uszkodzeniem, za pomocą odpowiednich środków technicznych lub organizacyjnych („integralność i poufność”).”

To minimum co musi się znaleźć w rozstrzygnięciu nadzorczym i czego nie ma w ustawie o wychowaniu dzieci do lat 3, aby było to zgodne z obecnym stanem prawnym, bo rekruter (czyli administrator i kolejni wspòładministratorzy) nie jest upoważniony ustawowo do administrowania danymi o stanie zdrowia. Wynika z tego jasno, że negatywna opinia prawna UMK jest niekompletna i niezgodna z obowiązującym stanem prawnym. W przypadku kryterium poddania obowiązkowym szczepieniom uchwała pozbawia obywatela prawa do dobrowolnego wyrażenia zgody na zabiegi medyczne. W dodatku łamie art. 8 Karty Praw Podstawowych, ponieważ pozbawia prawa do ochrony wrażliwych danych osobowych jakimi są informacje o stanie zdrowia, odbiera jednocześnie prawo do wyrażania zgody na przetwarzanie danych osobowych na podstawie przewidzianej w ustawie. Polska podpisując Traktat Lizboński zobowiązała się do przestrzegania praw zapisanych w Karcie Praw Podstawowych. Wobec tego uchwała jest niezgodna z nadrzędnymi nad nią aktami prawnymi, tj. umowami międzynarodowymi: Kartą Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz Traktatem Lizbońskim i związanym z nim RODO. Podkreślić należy fakt, że mowa o danych wrażliwych objętych tajemnicą lekarską, za ujawnienie których grozi lekarzowi odpowiedzialność karna. Analizując treść ustawy z dn. 5 grudnia 2008 o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń oraz chorób zakaźnych u ludzi oraz dotychczasowych wyroków NSA w tej materii, powyższe rozumienie jest zgodne z orzecznictwem polskich sądów.

W związku z wcześniejszym akapitem projekt uchwały jest sprzeczny w sposób oczywisty z art. 31 konstytucji i dalej z niego wynikającymi artykułami: art. 39, 40, 41, 47, 51. Szczególnie należy tu podkreślić, że treść poprawki do uchwały łamie w sposób nie pozostawiający żadnych wątpliwości RODO i art. 41, 51 konstytucji, albowiem ograniczenie wolności i praw osobistych oraz przetwarzanie danych osobowych (w szczególności danych wrażliwych dot. zdrowia) może być ustanowione wyłącznie na drodze ustawy.

Uchwała jest niezgodna z szeregiem zapisów ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi z dn. 5 grudnia 2008, z wyróżnieniem z art. 17 tejże ustawy. Jak zapewne Pan Wojewoda wie z dotychczasowych postępowań prowadzonych przez organ egzekucyjny, lekarze nagminnie łamią art 17. pkt. 4 ustawy, co czyni obowiązek poddania się szczepieniu niewykonalnym w myśl UPEA. W efekcie takich działań egzekutorzy coraz częściej zawieszają lub umarzają sprzecznie z prawem prowadzenie postępowań wierzycielskich. Niewykonalność tego obowiązku w przypadku niespełnienia wymagań ustawowych przez lekarza jest faktem niezaprzeczalnym po przeanalizowaniu komunikatu NSA, a więc uchwała penalizuje obywateli za wypełnianie swoich ustawowych obowiązków zgodnie z literą prawa. Jest to niedopuszczalne w demokratycznym państwie prawa. Dowodem na słuszność tej tezy jest wyrok WSA w Krakowie III SA/Kr 901/11 z dnia 26 kwietnia 2012, który Dział Prawny Wojewody z całą pewnością zna.

Żądaniem treści uchwały jest przedłożenie zaświadczenia o odbyciu obowiązku administracyjnego lub przedłożenie zaświadczenia o zwolnieniu z przyczyn zdrowotnych. Po pierwsze w przestrzeni prawnej (wyrok III SA/Kr 901/11) i rzeczywistej jest ustawowe “poddawanie się” obowiązkowi szczepień. Poddawanie nie wyklucza istnienia przeciwwskazań w myśl art. 17 pkt 2 ustawy jak błędnie rozumie uchwałodawca, więc sprzeczne z orzecznictwem sądowym jest pojęcie: “zwolnienie z przyczyn zdrowotnych”. Lekarz wg ustawy, komunikatu i dotychczasowych wyroków WSA, NSA jest zobowiązany do wykluczenia przeciwwskazań, a nie szukania, czy one istnieją. Przeciwwskazania istnieją zawsze z mocy ustawy i informacji zawartej przez producenta w CHPL. Poddawanie nie zawsze kończy się wykonaniem szczepienia, co stoi w zgodzie z wyrokami sądowymi i komunikatem NSA oraz umorzeniami organów egzekucyjnych z powodu postępowań prowadzonych sprzecznie z KPA i UPEA przez wierzycieli. Uchwałodawca nie ma pojęcia z jakimi czynnościami prawnymi i fizycznymi wiąże się poddawanie, skoro tak sformułował treść uchwały. Zaświadczenie lekarskie nie jest dokumentem, który lekarz ma prawny obowiązek wystawić. Jeśli nie zechce, to kandydat nie ma możliwości dostępu do żłobka nawet gdyby faktycznie spełnił oczekiwania uchwałodawcy.  Wskazywanie jedynie na zaświadczenie o istnieniu przeciwwskazań jest kolejnym brakiem zrozumienia przepisów przez uchwałodawcę. Uchwałodawca odrzuca istnienie sformułowania w art. 17 pkt 5 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 o zzzichz “W przypadku gdy lekarskie badanie kwalifikacyjne daje podstawy do długotrwałego odroczenia obowiązkowego szczepienia ochronnego, lekarz kieruje osobę objętą obowiązkiem szczepienia ochronnego do konsultacji specjalistycznej.” Czyli jeśli lekarz skieruje do konsultacji specjalistycznej bez wystawienia zaświadczenia o długotrwałym odroczeniu co jest powszechnie stosowaną praktyką, to rekrutant nie otrzyma dodatkowych punktów. Nonsens ! Tak samo konieczność okazania innego dokumentu zawierającego dane wrażliwe łamie w sposób rażący RODO i ochronę dóbr osobistych. Podmioty które weszłyby w posiadanie i przetwarzałyby dane wrażliwe nie są do tego upoważnione z mocy prawa, co czyni takie działanie przestępstwem ściganym z KK. Łamie to w sposób oczywisty art. 70 konstytucji bo władze publiczne nie gwarantują wtedy każdemu ani prawa do nauki, ani równego dostępu do wykształcenia na zasadach zawartych w ustawie. Autor takiej treści projektu potwierdza brak elementarnego rozumienia tworzonego przez siebie zapisu. Sformułowanie w uchwale sposobu dokumentowania w zasadzie nie wiadomo czego jest oczywistym deliktem intelektualnym. Rekruter – nie posiadający kompletnie żadnej wiedzy merytorycznej nt ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń oraz chorób zakaźnych u ludzi włączając podlegające jej rozporządzenia Ministra Zdrowia, KPA, UPEA oraz wyroki WSA i NSA – nie może być organem weryfikującym przestrzeganie tak skomplikowanych zagadnień medyczno-prawnych. Nie ma takiej możliwości, aby rekruter stwierdził poprawnie na podstawie jakiegokolwiek dokumentu, że szczepienie jest odbyte zgodnie z kalendarzem szczepień, bo nie jest on w kontakcie z lekarzem prowadzącym pacjenta. I nigdy nie będzie ze względu na tajemnicę lekarską. Kalendarz szczepień nie jest normatywnym aktem prawnym, a okólnikiem Ministra Zdrowia będącym wskazówką dla lekarza kiedy należy wezwać zobowiązanego do wykonania obowiązku administracyjnego. Jak wobec tego rekruter może wiedzieć jak to chce uchwałodawca, kiedy data wykonania szczepienia wg książeczki szczepień jest “szczepieniem wykonanym zgodnie z kalendarzem szczepień”, a kiedy nie? Uchwałodawca nie rozumie znaczenia istnienia kalendarza szczepień, który wg wyroków NSA jest informacją dla lekarza, kiedy należy wezwać opiekuna prawnego do wykonania obowiązku administracyjnego. Treść poprawki nie wskazuje który kalendarz szczepień jest wiążący. Powstaje tu kolejna luka nie objęta treścią uchwały, tzn. niemożliwości realizacji obowiązku z przyczyn niezależnych od rodzica/opiekuna prawnego dziecka, gdy lekarz wyznaczy termin wykonania administracyjnego obowiązku już po zakończeniu rekrutacji z powodów niezależnych od rekrutanta. Urząd Wojewody będący Organem Egzekucyjnym, który prowadzi egzekucje tego obowiązku doskonale zdaje sobie sprawę z komplikacji prawnej tej tematyki i tego, że postępowanie egzekucyjne nierzadko liczy się w latach. Jest to kolejny przykład jawnej dyskryminacji z przyczyn od rekrutanta niezależnych i niewiedzy uchwałodawcy czym są obowiązki administracyjne i ich egzekucja przez wierzyciela i egzekutora w rozumieniu KPA I UPEA od zobowiązanego. Patrząc na całokształt zagadnienia to ciężko znaleźć bardziej niedorzeczny pomysł jaki chce wprowadzić uchwałodawca.

Można również wyobrazić sobie taką oto sytuację, że do szczepienia nie doszło z winy lekarza, ponieważ rodzic przed szczepieniem poinformował lekarza, że będzie dokumentował (nagrywał) przebieg badania kwalifikacyjnego celem pozyskania dokumentacji dowodowej do przedstawienia w powiatowym inspektoracie sanitarnym. Jeśli lekarz odmówi kwalifikacji do szczepienia, bo nie podoba mu się, że rodzic chce nagrać przebieg kwalifikacji, to do szczepienia nie doszło wyłącznie z winy lekarza, albowiem nie istnieje norma prawna, która zabrania rodzicowi nagrywania przebiegu kwalifikacji do szczepienia. Dziecko, które nie zostało zaszczepione z winy lekarza byłoby więc zgodnie ze skarżoną treścią uchwały dyskryminowane w rekrutacji pomimo że nie zostało zaszczepione wyłącznie z winy lekarza, co dowodzi, jak głęboko absurdalny jest przedmiotowy projekt uchwały i jak dalece pozbawieni wyobraźni byli jego autorzy w trakcie prac nad rzeczoną uchwałą.

Ponadto zgodnie z ustawą o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi właściwą służbą w zakresie kontrolowania wykonania obowiązku szczepienia ochronnego jest Państwowa Inspekcja Sanitarna. Przepisy prawa nie nakładają natomiast obowiązków i praw w zakresie nadzoru nad realizacją szczepień ochronnych na organy jednostek samorządu terytorialnego jak wynika z treści ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3. Wojewoda nie może zatem w żaden sposób obligować organów jednostek samorządu terytorialnego do podejmowania działań w powyższym zakresie.

Słowem końcowym zwracam uwagę na to, że, jak wynika z powyższego uzasadnienia, treść złożonej uchwały jest w rozumieniu prawnym przykładem klasycznego bubla prawnego, nie mającego żadnej możliwości realizacji w rzeczywistych warunkach w sposób zgodny z Konstytucją, a przede wszystkim sprawiedliwym traktowaniem wszystkich obywateli. Póki co nie ma w niej zapisu, że ludzie mogą być dyskryminowani ze względu na stan zdrowia lub/i brak wiedzy kadry medycznej nie potrafiącej przeprowadzić badania kwalifikacyjnego w sposób wskazany w ustawie i podległych jej rozporządzeniach lub/i przestrzeganie prawa ustawowego i międzynarodowego przez obywateli. Jest działaniem wyłącznie politycznym, z którego z całkowitą pewnością sam autor oraz pozostałe osoby głosujące za, nie miały pojęcia co robią. Jak wykazano uchwała ta jest niezgodna z masą aktów prawnych wyższego rzędu, tj. konstytucją, a zaraz za nią umowami międzynarodowymi (które Polska musi przestrzegać na podstawie art. 91 ust. 2 konstytucji z 1997r), a dalej idąc na mocy art 87. ust. 1 konstytucji swoim skutkiem wprowadzi kompletny chaos doprowadzając do załamania się systemu przejrzystej rekrutacji, co ma obecnie miejsce w województwach w których wojewodowie nie uchylili podobnych uchwał, a na które obywatele są na etapach składania skarg do WSA. Uwzględniając wszystkie argumenty, wnoszę jak we wstępie o stwierdzenie nieważności części uchwały poprzez rozstrzygnięcie nadzorcze w trybie natychmiastowym przez Pana Wojewodę.

Ostatecznie pragnę zadać pytanie do Pana Wojewody: czy Urząd Wojewody jest organem odpowiedzialnym za nadzór nad art. 96 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym? Jeśli nie to kto? Jeśli tak, to czy Wojewoda rozważa wniosek do Prezesa Rady Ministrów o rozwiązanie Rady Miasta Krakowa wobec notorycznego łamania i zapowiedzi łamania do skutku prawa w rzeczowym temacie przez RMK?

Z poważaniem,
……………………………